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對(duì)礦山地質(zhì)環(huán)境歷史遺留問題的恢復(fù)治理尤其是開發(fā)式治理過程中，存在哪些制度障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)？如何構(gòu)建起安全可行的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理新模式？1月11日，在由中國地質(zhì)大學(xué)（北京）主辦的礦山地質(zhì)環(huán)境治理與非法采礦界限專題研討會(huì)上，來自中國地質(zhì)大學(xué)、中國人民大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國社會(huì)科學(xué)院（北京）、中國政法大學(xué)、中國林業(yè)與環(huán)境促進(jìn)會(huì)綠色礦山推進(jìn)委員會(huì)、中國砂石協(xié)會(huì)、中關(guān)村綠色礦山產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、中國地災(zāi)防治工程行業(yè)協(xié)會(huì)等單位的專家學(xué)者們進(jìn)行了探討。

礦山地質(zhì)環(huán)境是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分。2001年以來，原國土資源部等相關(guān)部門相繼采取一系列措施，推進(jìn)礦山地質(zhì)環(huán)境專項(xiàng)治理，開展礦山復(fù)綠行動(dòng)，建設(shè)國家礦山公園，并建立礦山地質(zhì)環(huán)境治理恢復(fù)保證金制度，初步構(gòu)建起開發(fā)補(bǔ)償保護(hù)的經(jīng)濟(jì)機(jī)制，一批資源枯竭型城市的礦山地質(zhì)環(huán)境得到有效恢復(fù)。但總體上看，我國礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理仍不適應(yīng)新形勢(shì)要求，粗放的開發(fā)方式對(duì)礦山地質(zhì)環(huán)境造成的影響仍然嚴(yán)重，地面塌陷、土地?fù)p毀、植被和地形地貌景觀破壞等一系列問題依然突出。為了有效推進(jìn)礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理，2016年7月1日，原國土資源部等5部委聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理的指導(dǎo)意見》?！兑庖姟分兄赋?，加快歷史遺留問題的解決，鼓勵(lì)社會(huì)資金參與，按照“誰治理、誰受益”的原則，充分發(fā)揮財(cái)政資金的引導(dǎo)帶動(dòng)作用，大力探索構(gòu)建“政府主導(dǎo)、政策扶持、社會(huì)參與、開發(fā)式治理、市場(chǎng)化運(yùn)作”的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理新模式。開發(fā)式治理明確并得到國家層面的肯定。對(duì)廢棄礦山推行開發(fā)式治理，節(jié)約大量財(cái)政資金，減少中央和地方財(cái)政壓力、又能變廢為寶、化害為利，實(shí)現(xiàn)礦產(chǎn)資源最大化利用，改善生態(tài)環(huán)境，是一項(xiàng)多贏的好項(xiàng)目。

但是，目前開發(fā)式治理還面臨著許多問題。首先，國家相關(guān)部委出臺(tái)的意見不具體，僅為指導(dǎo)意見，而沒有具體實(shí)施細(xì)則?！兑庖姟繁M管提出了大力探索構(gòu)建“政府主導(dǎo)、政策扶持、社會(huì)參與、開發(fā)式治理、市場(chǎng)化運(yùn)作”的礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和綜合治理新模式，對(duì)如何實(shí)施缺乏必要的保障措施。其次，開發(fā)式治理過程中的企業(yè)利益和國家利益如何協(xié)調(diào)。允許開發(fā)式治理，就意味著還有一定的礦產(chǎn)資源。這部分礦產(chǎn)資源如何來處置、繳不繳權(quán)益金、辦理不辦理采礦許可證，采出的礦產(chǎn)資源是否允許治理企業(yè)外銷來彌補(bǔ)治理成本，這成為制約基層大面積推行開發(fā)式治理的關(guān)鍵。最后，“開發(fā)式治理”需要占用土地，該土地如何來流轉(zhuǎn)，治理后企業(yè)該如何從中受益，企業(yè)積極性如何調(diào)動(dòng)？對(duì)于以上問題，來聽聽專家們是如何理解的：

廢棄礦山、政策性關(guān)閉礦山的地質(zhì)環(huán)境和修復(fù)治理中對(duì)殘留礦、廢石廢渣體進(jìn)行剝離，是否需要辦理新的采礦許可證？

目前，國家在法律層面尚無統(tǒng)一規(guī)定，各省的做法不一。以河南省為例，剝離物達(dá)到50萬噸以上需要辦理采礦證，50萬噸以下可無需辦采礦證。與會(huì)專家表示，辦理采礦證的做法不可取。首先，礦山地質(zhì)環(huán)境修復(fù)和治理的目的在于地質(zhì)災(zāi)害、危險(xiǎn)治理和生態(tài)環(huán)境修復(fù)，對(duì)于廢棄礦山和政策性關(guān)閉礦山而言，前者屬于礦產(chǎn)資源基本開采完畢，生態(tài)環(huán)境需要修復(fù)，后者是基于破壞生態(tài)環(huán)境而強(qiáng)制關(guān)閉，這兩種情況如果重新辦理采礦證恰恰與治理修復(fù)的目的相違背，是不可能再為其辦理采礦證；其次，采礦證辦理時(shí)間較長，而礦山地質(zhì)環(huán)境修復(fù)治理在2至3年內(nèi)必須要治理完畢，辦理采礦證不切實(shí)際；最后，對(duì)于廢棄礦山和政策性關(guān)閉礦山中的殘留礦，應(yīng)進(jìn)行綜合利用。同時(shí)，與會(huì)專家一致表示，雖然不需辦理采礦證，但地質(zhì)環(huán)境修復(fù)治理要規(guī)劃好、治理好，治理過程要嚴(yán)格規(guī)范。

施工單位超出設(shè)計(jì)范圍進(jìn)行礦山地質(zhì)環(huán)境治理，是否應(yīng)當(dāng)追究非法采礦的刑事責(zé)任？

中國人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師黃京平表示，目前關(guān)于在礦山環(huán)境治理項(xiàng)目中是否需要辦理采礦許可證的相關(guān)國家規(guī)定尚不明確，尤其是市縣政府關(guān)于礦山環(huán)境治理的資金來源、立項(xiàng)審批、治理設(shè)計(jì)方案變更、工程驗(yàn)收等規(guī)定有待完善。在此情況下，不宜貿(mào)然動(dòng)用刑罰來追責(zé)。將施工單位沒有辦理采礦許可證、超出設(shè)計(jì)范圍治理的行為認(rèn)定為無證開采或者越界開采，以非法采礦定罪，恐怕過于苛責(zé)，明顯沒有堅(jiān)守罪刑法定原則。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2016〕25號(hào)）》第十條規(guī)定，實(shí)施破壞性采礦犯罪，行為人系初犯，全部退贓退賠，積極修復(fù)環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。根據(jù)這一條的規(guī)定，即便是破壞性采礦，只要符合“全部退贓退賠，積極修復(fù)環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)”的條件，都可以視為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。那么，在礦山治理項(xiàng)目中，企業(yè)的行為本身就是進(jìn)行環(huán)境治理修復(fù)，而不是破壞后再修復(fù)，治理中產(chǎn)生的利潤交給了國家，更符合本條的規(guī)定精神。即便是要認(rèn)定為實(shí)體上構(gòu)成犯罪，也屬于情節(jié)輕微，可以不起訴或免于刑事處罰。需要注意的是，政府引入企業(yè)進(jìn)行礦山地質(zhì)環(huán)境開發(fā)式治理是一項(xiàng)多贏的工程，既完成了政府的礦山環(huán)境治理任務(wù)，又為企業(yè)創(chuàng)造了盈利的機(jī)會(huì)，同時(shí)還修復(fù)了自然環(huán)境，對(duì)社會(huì)和人民都有益。在這種情況下，隨意地去處罰施工單位，追究其刑事責(zé)任，有不妥之處。

北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師王志祥認(rèn)為，刑法中的判斷有一個(gè)非常重要的特點(diǎn)，要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷。就是說要看施工單位的行為是否屬于無證開采或者越界開采，還要看行為具不具有實(shí)質(zhì)上的社會(huì)危害性。從立法本意來看，非法采礦罪保護(hù)的法益和客體有兩個(gè)方面，一是國家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理制度，另外一個(gè)方面是否造成了對(duì)國家礦產(chǎn)資源的實(shí)質(zhì)性破壞。不能單純只看違背了國家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理制度，還應(yīng)該看這個(gè)行為究竟對(duì)礦產(chǎn)資源有沒有破壞。

中國地質(zhì)大學(xué)（北京）經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院法學(xué)教研室主任孟磊表示，是否追究責(zé)任里面還有價(jià)值判斷和利益衡量的問題，最核心的問題還是從實(shí)質(zhì)判斷的角度來說，行為危害性究竟是什么。礦山治理如果沒有實(shí)質(zhì)危害性的話，不僅不構(gòu)成犯罪，連行政違法都不是，這是一個(gè)利國利民的事情。

自然資源部法律顧問、中倫律師事務(wù)所合伙人王振華表示，一定要分清項(xiàng)目性質(zhì)，礦山環(huán)境治理項(xiàng)目不是采礦項(xiàng)目。對(duì)于廢棄礦山、政策性關(guān)閉礦山治理項(xiàng)目，其依據(jù)是原國土資源部等部門的2016年63號(hào)文，按照礦山地質(zhì)修復(fù)和治理項(xiàng)目來管理和規(guī)范。超設(shè)計(jì)范圍治理不同于無證開采，不同于越界開采，如果認(rèn)定為刑法第343條規(guī)定的非法采礦證罪，則屬于刑法上的類推，嚴(yán)重違反罪刑法定原則。此外，超設(shè)計(jì)范圍治理主要指的是超出設(shè)計(jì)空間范圍進(jìn)行施工，如果得到建設(shè)單位、監(jiān)理單位和設(shè)計(jì)單位的同意或者允許，則不屬于超設(shè)計(jì)范圍施工。超出原設(shè)計(jì)估算的工程量（噸數(shù)）不是超設(shè)計(jì)范圍施工考察的指標(biāo)，如果政府作為建設(shè)單位同意設(shè)計(jì)方范圍變更，就不屬于超設(shè)計(jì)范圍。

與會(huì)礦業(yè)專家一致認(rèn)為，在礦山治理過程中超出原設(shè)計(jì)范圍施工，或者在施工中變更設(shè)計(jì)，這種情況在實(shí)踐中是常見的。超出設(shè)計(jì)范圍進(jìn)行礦山環(huán)境治理與超越采礦證范圍采礦是不一樣的，在礦山環(huán)境治理項(xiàng)目中，超出設(shè)計(jì)范圍施工不一定不好，甚至有的時(shí)候?yàn)榱舜_保治理效果也存在大面積超范圍施工的現(xiàn)象。另一方面，在礦山治理中剝離的也未必就是礦，是不是礦，需要化驗(yàn)檢測(cè)，需要達(dá)到一定的工業(yè)品位，需要礦體圈定范圍，沒有化驗(yàn)就不能說它是礦。超出設(shè)計(jì)的施工量不等于非法采礦的量，因?yàn)楣こ塘坷锩嬗袥]有礦、是什么礦、有多少礦，都需要檢測(cè)分析，施工工程量不能等同于采礦量。

政府在礦山地質(zhì)環(huán)境治理中不規(guī)范的行為，是否由施工企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任？

中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師劉藝認(rèn)為，政府的不規(guī)范或者違法行為，不能免除企業(yè)的法律責(zé)任。但企業(yè)的行為如果是被政府誤導(dǎo)，或者受政府指示的行為，則需要具體考量其主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)，并合理界定政府與企業(yè)各自的責(zé)任。如果是政府的行為導(dǎo)致企業(yè)遭受了損失，企業(yè)還可以考慮提起行政訴訟，或者申請(qǐng)行政賠償。

中國社會(huì)科學(xué)院行政法室主任、博士生導(dǎo)師李洪雷表示，追究刑事責(zé)任必須考慮犯罪嫌疑人的主觀故意，對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)和違法性的認(rèn)識(shí)。受自然資源部門管理，鼓勵(lì)企業(yè)積極參與的事情，而且受中央文件精神和五部委倡導(dǎo)，企業(yè)如何知道存在社會(huì)危害性或?qū)儆谶`法行為。這種情況下，無法追求其法律責(zé)任和刑事責(zé)任。

如何理解63號(hào)意見中提出的“開發(fā)式治理”，以及實(shí)踐中開發(fā)式治理存在的障礙有哪些？

自然資源部地質(zhì)災(zāi)害治理應(yīng)急指導(dǎo)中心副主任劉傳正指出，開發(fā)式治理涉及安全、生態(tài)和資源利用三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，礦山環(huán)境治理不僅要符合安全標(biāo)準(zhǔn)和生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，還要兼顧資源再利用，即治理后要再利用它開發(fā)休閑公園、果園、林地或建設(shè)用地等，以充分發(fā)揮其資源效能。

中國林業(yè)與環(huán)境促進(jìn)會(huì)綠色礦山推進(jìn)委員會(huì)會(huì)長史京璽表示，當(dāng)前開展開發(fā)式治理的主要障礙就是缺乏實(shí)施細(xì)則，原國土資源部等部門的63號(hào)意見只是一個(gè)指導(dǎo)性文件，但在實(shí)際適用時(shí)需要更明確、更細(xì)化的規(guī)范。

中國砂石協(xié)會(huì)專家朱長宇指出，目前礦山環(huán)境治理中普遍存在的問題是上級(jí)政府及地方政府無法提供足夠的財(cái)政資金支持，導(dǎo)致治理的資金來源成為問題。各地政府對(duì)此也進(jìn)行了一些創(chuàng)新和探索，如規(guī)定將礦山治理過程中產(chǎn)生的剝離物進(jìn)行銷售，以銷售收入彌補(bǔ)財(cái)政資金的不足等，但這種做法是否符合原國土資源部等部門的63號(hào)意見的規(guī)定，是否存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)等，均不明確，導(dǎo)致企業(yè)在參與礦山治理項(xiàng)目時(shí)也比較謹(jǐn)慎。

礦山環(huán)境治理符合國家生態(tài)環(huán)境建設(shè)的政策要求，是踐行習(xí)近平總書記“綠水青山就是金山銀山”理念的重要舉措。企業(yè)參與礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作，是企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)，有利于社會(huì)有利于人民，符合社會(huì)公共利益。但由于礦山地質(zhì)環(huán)境治理還是新事物，法律法規(guī)還處在起步階段，需要不斷地完善，特別是一些地方對(duì)礦山地質(zhì)環(huán)境治理與非法采礦區(qū)分不清，種種原因?qū)е卢F(xiàn)實(shí)中礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作推進(jìn)緩慢。與會(huì)專家學(xué)者呼吁一方面盡快完善法律法規(guī)，特別是制定原國土資源部等部門的63號(hào)意見的實(shí)施細(xì)則，讓企業(yè)在參與礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作中有法可依，不至于開展了一批礦山環(huán)境治理工作，就查處了一批企業(yè)，羈押了一批企業(yè)家；另一方面，希望地方在處理礦山地質(zhì)環(huán)境治理中出現(xiàn)的超范圍治理問題時(shí)，要區(qū)別于一般非法采礦類案件，正確認(rèn)識(shí)礦山地質(zhì)環(huán)境治理與采礦性質(zhì)的不同，準(zhǔn)確區(qū)分礦山治理行為與非法采礦行為，只有這樣才能激發(fā)社會(huì)資本，引導(dǎo)更多的企業(yè)參與到礦山地質(zhì)環(huán)境治理工作中去，修復(fù)滿目瘡痍的礦山地質(zhì)環(huán)境，還給大眾綠水青山。